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王先林反垄断法在争议中前进

发布时间:2021-01-21 06:21:45 阅读: 来源:橡塑铝箔厂家

互联网反垄断事件对反垄断法提出了新挑战,也为反垄断立法、执法、司法的完善提供了新视角文 《法人》记者 马丽

13年磨一剑的《反垄断法》的出台不可谓不艰难,而甫一出台就遭遇席卷全球的金融危机的洗礼,可谓生不逢时。这样一部《反垄断法》在实施的五年的大部分时间里被公众感知的作为并不大,直到最近才因为发改委的一系列密集执法措施有了发力的迹象。与此同时,去年吸引众多眼球的3Q大战第二季也在继续上演。如无意外,腾讯和奇虎360将于秋高气爽的10月在最高人民法院的二审庭审中再度交锋。

随着反垄断执法和反垄断诉讼的升温,《反垄断法》的先天不足和后天缺陷也更多地暴露出来,如本被寄予厚望的垄断行业的反垄断执法乏善可陈,而数十起反垄断诉讼中原告鲜有胜诉的尴尬亦被诟病不已。国务院反垄断委员会专家咨询组成员、上海交通大学凯原法学院副院长王先林教授就此接受本刊专访,分析我国反垄断法的得与失,并为我国反垄断立法和执法、司法的进一步完善建言。互联网反垄断的新课题

互联网反垄断是近年来反垄断领域的焦点话题,这要感谢奇虎360和腾讯之间搅动全民的3Q大战。3Q反垄断案提出了在互联网行业如何适用反垄断法的问题,尤其是如何认定互联网行业经营者的市场支配地位及其滥用行为。

王先林表示,对3Q垄断案的一审判决自然是见仁见智,但这个结果似乎也并未超出很多学者的意料之外。总体来说,一审判决的分析思路比较清晰,即先界定相关市场,然后认定被告是否具有市场支配地位。基于其对相关市场的界定,一审法院没有认定本案被告具有市场支配地位,当然也就不存在进一步认定其是否有滥用行为的前提了,更不存在确定其承担法律责任的问题。

3Q案中,相关市场的界定无疑具有极为关键的作用,是进行后续竞争分析的逻辑起点。而相关市场的界定是一个非常复杂、因而也常常是充满争议的问题。在王先林看来,一审法院对相关商品市场的界定是比较适当的,运用替代性分析的原则,将电子邮件等排除,将微博、SNS社交网络的私聊功能纳入商品市场;但是相关地域市场的界定似乎还可再斟酌。

实际上,在3Q大战之前我国就已经有互联网领域的反垄断案件,例如唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断案、北京书生电子公司诉上海盛大网络和玄霆公司垄断案,但是截至目前,还没有一例原告胜诉。此外,负责非价格因素反垄断执法的国家工商总局至今也没有对互联网领域进行过相关的反垄断调查。

与此相关的一个事实是,中国互联网领域从2006年以后几乎就没有像样的互联网企业发展壮大,而美国每过一段时间就会有一家新的互联网企业诞生并发展壮大,据此有人主张对互联网业的巨无霸企业比如腾讯应施以反垄断的干预;但是也有人认为互联网领域的问题适用反垄断法调整并不适合。王先林对此表示:“对于前者,答案无疑是肯定的,因为互联网领域只是市场在新经济条件的一种延伸,互联网领域既然存在竞争和垄断的问题,当然也存在反垄断和反垄断法的适用问题。对于后者,问题就比较复杂。”

他指出,垄断行为的认定本身就是很困难的,涉及互联网领域的垄断行为认定无疑更为复杂,互联网行业的竞争状况、市场结构、垄断行为与传统经济领域相比都有较大的不同。虽然反垄断法的基本制度和分析框架仍然适用于互联网领域,但在传统经济领域行之有效的一些分析思路和测试工具等有时就不能完全套用于互联网领域。

王先林进一步表示:“就滥用市场支配地位行为的规制而言,相关市场的边界往往难以确定,市场份额在判断支配地位时的作用相对降低,滥用行为的认定也更加困难。基于此,在目前的阶段对互联网行业进行反垄断法规制宜采取较为谨慎的态度或者秉持谦抑的原则。当然,对于互联网行业非常明显的垄断行为也需要进行及时制止,以维护这个领域自由公平的市场竞争秩序和消费者的合法权益。”被告举证责任和经济学分析应强化

众所周知,奇虎360作为原告在3Q案一审中完败,这并不让人意外,反垄断诉讼中原告胜诉的案子凤毛鳞角,上海高院今年8月1日审结的全国首例纵向垄断上诉案是第一个原告方胜诉的终审案件,被上诉人(一审被告)强生也由此成为第一个在反垄断诉讼中被认定存在垄断行为的企业。那么,为何反垄断诉讼中罕有原告胜诉者?

根据最高人民法院民三庭法官的介绍,到今年初全国法院受理了约120件的反垄断诉讼案。从已经审结的案件来看,原告的胜诉率确实比较低。最高人民法院新闻发言人孙军工在2012年5月8日的新闻发布会上说,这既与原告对反垄断法和反垄断民事诉讼的相关知识掌握不多有关,又与垄断纠纷案中原告取证和证明垄断行为较为困难有关。

王先林认同孙军工的解释,他指出,《反垄断法》的规定非常原则,尤其是对于反垄断民事诉讼还是从该法第50条关于垄断行为民事责任的简单规定中引申出来的。在2012年5月最高人民法院发布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(下称“《规定》”)之前,我国反垄断民事诉讼的基本问题如起诉、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等都是不明确的,尤其是完全适用一般民事诉讼案件的举证责任分配原则,原告要想在诉讼中取胜是非常困难的。

规定》在一定程度上减轻了原告的举证责任,并适当增加了被告的举证责任。其第7条规定,被诉垄断行为属于反垄断法第十三条规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任;第8条规定,被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的,原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。但被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的,应当承担举证责任。

对原告来说更有利的消息是《规定》的第10条,该条规定:“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的,人民法院可以据此作出认定,但有相反证据足以推翻的除外。”此前的北京书生电子公司诉上海盛大网络和玄霆公司垄断案中,北京书生电子公司曾以上海盛大官方网站公布的80%的市场份额作为证据,但未获采信。《规定》有望改变此局面,至少被告需要提供能够推翻该宣传的足够证据。

3Q大战引起关注的另一个现象是经济学分析和经济学家对反垄断诉讼的参与,该案也是我国第一起有经济学分析的应用和经济学专家的参与的反垄断诉讼案,360延请的专家证人是曾任英国伦敦公平贸易局官员的英国学者David Stallbass,而腾讯方面聘请的是中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平。

王先林认为,对于反垄断法而言,经济学分析工具确实具有非常重要的地位。经济学研究理性选择,探求对有限资源的最佳配置方式;而反垄断法则以促进竞争为目的,通过竞争促使生产者以最少资源消耗及最低价格水平来满足消费者的需求。经济学研究和反垄断法目的具有内在的契合性,这使得经济学与反垄断法实施之间有着密切的联系。也因此,在很多国家的反垄断执法和民事诉讼中都有经济学家的参与,美国和欧盟的反垄断执法机构中还聘用大量的经济学家并在案件处理中和律师一起协作,经济学家作为专家证人出现在法院更是常事。

对于中国目前的反垄断法研究和实施来说,经济学分析还远远不够。3Q大战是第一起,第二起可能就是今年8月初上海高院判决的强生纵向垄断上诉案。据王先林介绍,当前的反垄断法研究中,主要的分析方法是注释方法和法律实证主义方法,缺乏对反垄断法理论层面的全面系统探讨,而对反垄断法的法律经济分析这一最有解释力、最具理论性和实践指导意义的重要方法缺乏深入系统的研究。

“即便经济学分析工具不具有完全的、绝对的解释力,但利用其提供的新视角则无疑能够帮助我们更好地认识各种现象,在这一层面上,反垄断法实施中经济学方法的适用仍有其意义。今后在我国反垄断法的实施中应当更多地重视经济学分析方法的应用。”王先林表示。

当然,在强调经济学分析在反垄断法实施中的重要性的同时,我们也应当客观地看待以经济学理论为基础进行的反垄断分析的不足。经济学的一些理论非常复杂,其中有许多可能甚至是无法检验的。有时,对同一个反垄断问题不同的经济学理论会得出不同的、甚至截然相反的结论来。因此,我们应当理性地看待经济学在反垄断法实施中的作用,既重视它,但又不迷信它。反垄断法的完善任重道远

总体来看,虽然与当初人们对《反垄断法》的期待和其他法域的反垄断执法情况相比仍然有一定的差距,但是五年来我国反垄断法已经初步发挥了其规范市场竞争行为、维护自由公平的市场竞争秩序方面的积极作用。尽管如此,反垄断法在完善立法、加强执法、改进司法和严格守法等方面都有需要改进的地方。王先林为此提出了四方面的建议:

一是解决与《反垄断法》的协调和配套立法问题。目前,我国在这方面已经有了初步的配套立法体系,主要是2008年8月《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,2009年5月《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》,以及商务部发布或者联合发布的6个规章,国家工商总局发布的5个规章,国家发改委发布的2个规章,最高人民法院发布的1个司法解释。但是,这些尚不能完全满足实际的需要,有必要进一步制定和发布相关的反垄断法规、规章、指南和司法解释,以利于我国反垄断法律制度的有效实施。

二是完善我国的反垄断执法体制和执法程序。我国目前建立了所谓的“双层次多机构”的执法体制,即国务院设立反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作,同时,国务院反垄断执法机构即商务部、国家发改委和国家工商总局分别负责反垄断执法工作。这样的反垄断执法体制当然有其多方面的形成原因,但是其无疑会带来许多问题,反垄断法的有效实施面临着挑战。从根本和长远出发,我国还是需要建立一个统一的、独立的、权威的反垄断执法机构。可以考虑将来在进一步的机构改革时,将现有相关部门如国家工商总局、商务部、国家发改委中与反垄断执法有关的内部机构统一并入国务院反垄断委员会,从而将该委员会改造成为一个统一的执法机构。

三是加强和改进我国的反垄断司法并实现其与行政执法的协调。在我国反垄断法的实施中,反垄断民事诉讼具有重要的意义和作用。我国的反垄断司法工作在现有基础上还需要进一步加强和改进。首先,设立专门的审判机构,统一审理反垄断案件。其次,进一步加强反垄断的司法解释工作,并且实行反垄断的案例指导制度。此外,加强法官的反垄断专业能力建设,尤其是提升反垄断经济学理论素养,也是一个非常重要的任务。在我国私人提起的反垄断民事诉讼与专门机构的反垄断行政执法相配合的反垄断法实施二元机制的背景下,行政执法和司法的协调与合作就是一个很现实也很重要的问题。为此,需要建立行政执法机构和法院之间的协调合作机制。

四是培育和发展我国的竞争文化,促进政府和经营者自觉遵守反垄断法。反垄断法不仅是一个制度问题,而且也是一个文化问题。反垄断法实施的理想情形是经营者和政府都能自觉遵守反垄断法,从而将纸上的条文变成实际的行动。这固然需要相应的行政执法和司法来保障,但是在全社会大力培育和发展竞争文化也是不可缺少的。作为市场竞争最重要参与者的经营者和作为市场竞争秩序维护者的政府在竞争文化的形成中负有主要的责任。反垄断法的宣传普及对于提高民众和经营者的反垄断法律意识,培育全社会的竞争文化具有非常重要的意义。

总之,我国反垄断法的未来发展任重道远,这有赖于从立法到执法和司法、从制度到文化、从政府到民间全方位的共同努力。

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